Aktuelle Judikatur

Werbung für und Versand von E-Zigaretten unzulässig

Ein E-Zigarettenhändler betrieb einen Website mit der Möglichkeit zur Online-Bestellung. Bei einer Online-Bestellung wurde als Versandart „Selbstabholung“ in den Shops der Erstbeklagten angegeben. Dabei schien als „Shop“ auch eine "Abholstation Wien“ auf. Bei deren Auswahl wurde dem Kunden per E-Mail mitgeteilt, dass ihm der Einkauf auch vorbeigebracht werden könne, ein kurzer Anruf genüge. Zudem wurde der Kunde in dieser „Abholinformation“ darüber informiert, dass die Abholstation kein gewerblicher Dienstleister sei, sondern ein kostenloser Service von Privatpersonen. Dass dem Initiator für die Zustellungen ein Entgelt bezahlt wurde, ist nicht bescheinigt. Der Schutzverband klagte mangels außergerichtlichen Einlenkens darauf, den Versandhandel mit Tabakerzeugnissen sowie von verwandten Erzeugnissen im Sinn des TNRSG [E-Zigaretten und Liquids] entgegen einem gesetzlichen Verbot zu betreiben und/oder zu bewerben sowie Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse im Sinn des TNRSG [E-Zigaretten und Liquids] entgegen dem gesetzlichen Werbeverbot zu betreiben, insbesondere Werbung über einen E-Dampfzigaretten-Shop unter einer näher genannten Domain.

Der OGH bestätigte die von den ersten beiden Instanzen erlassene einstweilige Verfügung mit einer ausführlichen Begründung. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist für den Versandhandel wesentlich, dass der Verkäufer seine Waren einem unbestimmten Personenkreis im nicht-persönlichen Kontakt anbietet und die bestellten Waren dem Abnehmer zugesandt werden. Unter Berücksichtigung der neuen Handelsformen im Fernabsatz ist der Versandhandel eine besondere Vertriebsform des Einzelhandels, bei dem die Produkte per Katalog, Prospekt, Vertreter oder per Fernkommunikationsmittel (Telefon, Telefax, Fernsehen oder Internet) ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit von Verkäufer und Käufer angeboten und bestellt und die Produkte an den Käufer geliefert werden.

Die heute bedeutendste Form des Versandhandels sowie des Fernabsatzes ist der Internet-Handel bzw Online-Handel. Dieser besteht nach den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben aus zwei Abschnitten, und zwar dem Online-Bestellvorgang (Online-Vertragsabschluss) und der physischen Auslieferung der bestellten Waren. Auf die physische Auslieferung von Waren, die aufgrund eines Online-Vertrags gekauft wurden, bezieht sich die Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr nicht (Art 2 lit h sublit ii; Erwägungsgrund 21). In Österreich wurden die Rechtsvorschriften für die Lieferung von Waren (insbesondere öffentlich-rechtliche Lieferverbote und Beförderungsbeschränkungen) in § 21 Z 13 ECG vom Herkunftslandprinzip ausgenommen. Daraus folgt laut OGH, dass innerstaatliche Versandhandelsverbote für online bestellte Waren aufrecht bleiben.

Das TNRSG enthält somit ein absolutes Versandhandelsverbot für E-Zigaretten und Zubehör im Verhältnis zu Verbrauchern. Dieses Verbot führt dazu, dass die in Rede stehenden Waren nicht von zu Hause aus bestellt und nicht direkt nach Hause geliefert werden dürfen, sondern dass für den Kauf der persönliche Besuch einer Trafik oder eines Einzelhandelsgeschäfts erforderlich ist. Nach dem bescheinigten Sachverhalt war die Auslieferung der online bestellten E-Zigaretten samt Zubehör im Online-Shop der Beklagten derart organisiert, dass der Kunde bei Auswahl (Anklicken) der Abholstation Wien die bestellten Produkte an die von ihm angegebene Lieferadresse zugestellt erhalten kann. Diese Bezugsvariante war in den Online-Shop der Beklagten integriert, daher von ihr organisiert und auch ihr zurechenbar. Damit liegen alle Voraussetzungen für einen Versandhandel im Sinn des TNRSG vor. Ob die Beförderung durch einen privaten (nicht gewerblichen) Service erfolgt und unentgeltlich ist, bleibt unerheblich.

Weiters ist nach § 11 TNRSG Werbung und Sponsoring für Tabkerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse verboten. Das Werbeverbot umfasst dabei insbesondere Werbung im Dienste der Informationsgesellschaft, in der Presse oder anderen gedruckten Veröffentlichungen mit dem Ziel der direkten oder indirekten Verkaufsförderung; davon nicht erfasst ist der allgemeine Geschäftsverkehr. Nach § 1 Z 7 TNRSG ist „Werbung“ jede Form der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern. Der – unionsrechtlich vorgegebene und einheitlich zu verstehende – Begriff der kommerziellen Kommunikation (siehe dazu vor allem Art 2 lit f EC-RL und § 3 Z 6 ECG) ist laut OGH weit auszulegen und erfasst sämtliche Formen der Kommunikation, die auf die (direkte oder indirekte) Förderung des Absatzes von Produkten oder Dienstleistungen oder des Images eines Unternehmens abzielen. Dazu zählen nicht nur die Absatzwerbung im engeren Sinn, sondern alle (direkten und indirekten) Maßnahmen der Verkaufsförderung, auch wenn sie keine auf den Preis oder die Warenqualität bezogene Werbeaussage enthalten, sondern durch andere absatzpolitische Instrumente auf die Schaffung eines Kaufanreizes angelegt sind. Zu den Diensten der Informationsgesellschaften gehören alle Online-Dienste, vor allem jene, die über Internet erbracht werden.

Die beanstandeten über Internet verbreiteten Aussagen im Zusammenhang mit dem Online-Shop der Erstbeklagten sollten – bei einer anzustellenden Gesamtbetrachtung – den Interessenten zum Konsum und damit zum Kauf von E-Zigaretten animieren. Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass es sich dabei nicht um politische Slogans, sondern um Werbung im Sinn des TNRSG handelt, ist zutreffend. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist für Werbung im dargelegten Sinn keine Aussage über die Qualität der Produkte erforderlich. Die Beklagten können sich dabei auch nicht darauf berufen, ausschließlich Angaben des allgemeinen Geschäftsverkehrs gemacht zu haben. Die von den Beklagten im gegebenen Zusammenhang ins Treffen geführte Aussage „E-Dampfzigarette – DER Shop für elektrische Zigaretten und Liquids“ ist nicht nur ein allgemeiner Hinweis auf die Existenz des Online-Shops der Beklagten. Durch das in Großbuchstaben geschriebene „DER“ soll vielmehr eine besondere Bedeutung im Sinn eines Alleinstellungsmerkmals ausgedrückt und der Betrachter animiert werden, gerade in diesem Online-Shop zu kaufen. Die Beklagten können sich damit nicht auf den „allgemeinen Geschäftsverkehr“ berufen. Die verwendete Formulierung widerspricht vielmehr der Intention des Gesetzgebers, Tabakwerbung auf ihre Rolle als Informationsträger zu beschränken und nicht ein positives Raucherimage zu schaffen. Als weiteres Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beklagten mit den beanstandeten Werbeaussagen gegen das Werbeverbot für E-Zigaretten und Liquids verstoßen haben.

Damit liegt auch ein Rechtsbruch nach § 1 Z 1 UWG vor. Die den Beklagten vorgeworfenen Verstöße gegen die Bestimmungen des TNRSG sind eindeutig. Das Argument, der Lieferant sei der Versandhändler, weshalb der Transport per se entgeltlich sein müsse, ist unhaltbar. Dass auch die Beklagten um die Bedeutung der zugrunde liegenden rechtlichen Normen Bescheid wissen, zeigt schon die Gestaltung des Online-Shops, mit der sie versuchen, den Zustellservice als „Abholvariante“ zu beschreiben. Die Bedeutung bzw Reichweite des Werbeverbots für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse insbesondere in Diensten der Informationsgesellschaft ist ebenfalls unzweifelhaft. Auch wenn die beanstandeten Slogans in einer allgemeineren Weise formuliert sind, ist ihre Intention, die angesprochenen Betrachter der Website zum Kauf zu animieren, eindeutig erkennbar. Dass ein illegaler Online-Shop (mit Versandhandel gegenüber Verbrauchern) nicht als „spezialisierter Fachhandel“ angesehen werden kann, liegt auf der Hand. Das (vorläufige) Verbot der Werbung für und des Versandhandels von E-Zigaretten und Liquids mittels einstweiliger Verfügung ist damit auch vom OGH vollumfänglich bestätigt worden (E 4 Ob 138/18z vom 23.8.2018).

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