1.4 Rechtsbruch

Fotoentwicklung im Versandweg den Fotografen vorbehalten

(OGH 24.5.2005, 4 Ob 21/05z)

Leitsatz:
Ein Firma mit einem Handelsgewerbe kündigte die Ausarbeitung von Fotos im Versand an, was aber die Gewerbeberechtigung als Fotograf erfordert und auch nicht mehr von den Nebenrechten gedeckt ist.

Zusammenfassung:
Aufgrund der Klage eines Mitbewerbers hat der OGH eine ausführlichere gewerberechtliche Abgrenzung auch der Nebenrechte vorgenommen. Im konkreten Fall kündigte ein Unternehmen mit der Gewerbe-berechtigung für das Handelsgewerbe die Entwicklung und Bearbeitung von Fotos an und verwies in diesem Zusammenhang auf "unser Labor" und "wir entwickeln".

Damit ist aber laut OGH davon auszugehen, dass entgegen der Ansicht des beklagten Unternehmens keine Handelstätigkeit als Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete, gewerbsmäßige Tätigkeit schon beim Erwerb mit dem Zweck, diese an andere Wirtschaftsmitglieder weiterzugeben, vorliegt, sondern eine dem Fotografengewerbe vorbehaltene Tätigkeit nach § 94 Z 20 GewO.

Auch unter die Nebenrechte des § 32 GewO fällt diese Tätigkeit nach Ansicht des OGH nicht, weil als allgemeine Schranke nach Abs 2 bei deren Ausübung der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart als Betrieb erhalten bleiben muss. Damit darf aber ein Gewerbetreibender nicht im Weg der Ausübung eines oder mehrerer Nebenrechte den wirtschaftlichen Schwerpunkt seiner hauptberuflich ausgeübten gewerblichen Tätigkeit verschieben und damit die Eigenart seines ursprünglichen Betriebs verändern. Aus diesem Grund kann diese Ausnahme hier nicht zur Anwendung kommen, weil das beklagte Unternehmen nicht einmal mit Fotoartikeln oder Fotoverbrauchsmaterial gehandelt hat.

Schließlich ist diese Verletzung trotz einer Auskunft der Wirtschaftskammer, dass die Tätigkeit mit einem Handelsgewerbe ausgeübt werden darf, auch subjektiv vorwerfbar und damit sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. So betont die Wirtschaftskammer in ihrem Schreiben, dass ihre Auskunft für den "Fotoversand-handel" gilt.

Einen solchen übt das beklagte Unternehmen jedoch nicht aus. Sein Geschäftsführer hat daher entweder die geplante Tätigkeit missverständlich beschrieben oder er ist missverstanden worden. Beides ist Risiko des Beklagten. Damit kann sich dieser aber auch nicht darauf berufen, seine vom erkennenden Senat des OGH nicht geteilte Rechtsauffassung aufgrund der Auskunft der Wirtschaftskammer mit guten Gründen vertreten zu können.

Zugehörige Paragraphen des UWG:

§ 1 Unlautere Geschäftspraktiken

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