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Rechtsprechung zu unerbetener Telefon- und E-Mail-Werbung

25.09.2013

Die Frage der Kontaktaufnahme mit Kunden ist im Wettbewerbsrecht von zentraler Bedeutung. Dazu ist unter der Überschrift "Unerbetene Nachrichten" im § 107 Telekommunikationsgesetz geregelt, dass Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig sind. Weiters ist auch die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist. Hier gibt es keine Unterscheidung zwischen B2C und B2B und ist es damit nicht relevant, ob Verbraucher oder Unternehmer kontaktiert werden.

Der OGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 19.3.2013 (4 Ob 13/13k - Elektronische Post) festgehalten, dass wie schon zuvor ausgesprochen der Begriff „zu Zwecken der Direktwerbung“ weit auszulegen ist, was sich aus den Gesetzesmaterialen ergibt. Konkret umfasst das jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee (einschließlich politischer Anliegen) wirbt oder dafür Argumente liefert. Darunter fällt auch jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann.

Eine (wirksame) Einwilligung im Sinne des § 107 TKG kann laut OGH nur dann vorliegen, wenn der Betroffene im Zeitpunkt der Abgabe seiner Willenserklärung weiß, von welchen Unternehmen er Werbung zu erwarten hat und welche Produkte dabei beworben werden. Im konkreten Fall darf allein, dass jemand auf einer Immobilienplattform als Vermieter Angebote unter Bekanntgabe von Kontaktdaten einstellt, noch nicht auf eine - auch nur konkludente - Zustimmung des Vermieters geschlossen werden, von einem Mitbewerber des Plattformbetreibers in der Absicht kontaktiert zu werden, das Angebot auch auf dessen Immobilienplattform einzustellen.

In ähnlicher Weise sieht das auch für Deutschland der BGH in seinem Urteil vom 25.10.2012 (I ZR 169/10 - Werbeanrufe), wenn auch die deutsche Rechtslage nicht ganz gleich ist. Gesetzlich ist die Telefonakquise hier im Wesentlichen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 dUWG (unzumutbare Belästigung) geregelt. Es gibt ein abgestuftes System von Einwilligungen: Gegenüber Gewerbetreibenden muss eine „mutmaßliche Einwilligung“ vorliegen. Letztendlich entscheidet der Richter, ob der Anrufer eine Einwilligung des Gewerbetreibenden vermuten konnte. Hingegen muss von Verbrauchern vorher "ausdrücklich" eingewilligt worden sein.

Der BGH hat dazu ausgeführt, dass die Einwilligung dabei auch in vorformulierten Erklärungen erfolgen kann, die Verbraucher z.B. im Rahmen von Gewinnspielen abgeben. Entscheidend ist nicht die Form der Einwilligung, sondern vielmehr der Umstand, dass die Einwilligung in Kenntnis der Sachlage und für einen konkreten Fall gegeben wird. Dies erfordert, dass der Angerufene hinreichend auf die Möglichkeit der Werbeanrufe hingewiesen wird und auch um die Art der Werbemaßnahme sowie das werbende Unternehmen Bescheid weiß.

In Österreich gibt es wie gesagt diese Abstufung nicht, und so hat auch der VwGH vor kurzem in seiner Entscheidung vom 26.6.2013 (2013/03/0048) festgehalten, dass das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält. Vielmehr lässt sich diese Bestimmung davon leiten, dass der jeweilige Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen schlechthin benötigt.

In diesem konkreten Fall war die Tatsache, dass der gegenständliche Teilnehmer im Internet (oder in einem Telefon-Teilnehmerverzeichnis) insbesondere seine Kontaktdaten und seinen Unternehmensgegenstand veröffentlichte, nicht als vorherige Zustimmung zum Erhalt von Anrufen zu Werbezwecken zu werten. Selbst wenn nämlich angesichts der Gestaltung dieser Hinweise des Teilnehmers kein Zweifel daran bestünde, dass der Teilnehmer werbend auf seine gewerbliche Tätigkeit hinweist, rechtfertigt das nicht die Annahme, dass damit schlechthin die Zustimmung zum Erhalt von Anrufen zu Werbezwecken gegeben werde.

Bei Durchführung von Werbemaßnahmen mittels Telefon, Fax, E-Mail oder SMS muss daher jeder Unternehmer nachweisen können, dass der Empfänger einer Kontaktaufnahme auf diesem Weg auch zuvor zugestimmt hat.

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