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Rechtliche Fragen der Werbung mittels E-Mail und SMS

31.05.2002

Grundsätzlich handelt es sich bei dem Versenden von E-Mails um so genannte Push-Inhalte, bei denen der Werbende aktiv auf den Empfänger zugeht. Dazu ist im § 101 Telekommunikationsgesetz - TKG als Spezialnorm festgelegt, dass die Zusendung einer elektronischer Post als Massensendung oder zu Werbezwecken der vorherigen - jederzeit widerruflichen - Zustimmung des Empfängers bedarf. Damit stellt Spamming als unerbetene Zusendung von E-Mails zu Werbezwecken einen sittenwidrigen Rechtsbruch gemäß § 1 UWG dar und ist überdies gemäß § 104 Abs 3 Z 23 TKG mit einer Verwaltungsstrafe bedroht.

E-Mail-Werbung ist daher nur bei ausdrücklicher oder konkludenter Zustimmung zulässig. Dieses Prinzip wird auch allgemein als Opt-in-System bezeichnet. Das Gleiche gilt für die zum M-Commerce gehörende SMS-Werbung, auf welche laut Auskunft der Fernmeldebehörden auch der § 101 TKG Anwendung findet. Die Teilnahme an einer Mailing List als Art Diskussionsforum zum Zwecke der Werbung ist ebenfalls grundsätzlich unzulässig, sofern sich nicht aus ihrem Charakter oder einer ausdrücklichen oder konkludenten Zustimmung aller Teilnehmer ein Einverständnis mit der Übermittlung werblicher Inhalte ergibt. Massensendungen sind schließlich unabhängig davon ohne Zustimmung aller Empfänger unzulässig, ob sie zu Werbezwecken versendet werden oder nicht. Die Fernmeldebehörden gehen nach eigenen Angaben davon aus, dass analog zur nicht mehr geltenden Anlage zum Postgesetz eine Massensendung ab 300 Empfängern vorliegt.

Fraglich ist, ob diese Regelung auch auf ausländische Absender anzuwenden ist. Diese Frage der Zulässigkeit ist jedenfalls vom Herkunftslandprinzip des E-Commerce-Gesetzes - ECG ausdrücklich ausgenommen. Der Erfolg der Zusendung gemäß § 2 Abs 1 VStG ist wohl erst dann eingetreten, wenn das Werbe-E-Mail den Empfänger erreicht, und somit gilt das österreichische Verbot unerbetener E-Mail-Werbung auch für ausländische Diensteanbieter.

Während diese Ansicht auch von den Fernmeldebehörden vertreten wird, sehen andere den Erfolg schon mit dem Verlassen der E-Mail aus dem Herrschaftsbereich des Versenders eingetreten. Jedenfalls kann aber unabhängig von dieser Frage wettbewerbsrechtlich gegen ausländische Versender vorgegangen werden, weil unerbetene E-Mail-Werbung in Analogie zur Telefonwerbung auch als sittenwidrige Belästigung gemäß § 1 UWG angesehen werden kann.

Auch die Frage der Qualität der notwendigen Zustimmung zum Erhalt von Werbe-E-Mails ist noch nicht abschließend geklärt. Offen ist vor allem, wann der Empfänger nach den Umständen ein solches Einverständnis voraussetzen kann Eine solche konkludente Zustimmung wird man insbesondere bei einer bestehenden Geschäftsbeziehung annehmen können. So sind auch Anrufe zulässig, die sich auf Informationen über ein bestehendes Vertragsverhältnis beschränken (OGH 24.10.2000, 4 Ob 251/00s - Telehost - ÖBl 2001, 108). Bei einer einmaligen Lieferung wird man allerdings wohl noch kein Einverständnis voraussetzen können. Auch die bloße Angabe der E-Mail-Adresse ist weder als ausdrückliche noch als stillschweigende Zustimmung zu werten.

Es muß vielmehr zum Ausdruck kommen, dass man sich damit einverstanden erklärt, von einem bestimmten Unternehmen in Hinkunft Werbe-E-Mails zu bekommen. So reicht auch eine Bestimmung in den AGB nicht aus, weil gemäß § 864a ABGB Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in allgemeinen Geschäfts-bedingungen nicht Vertragsbestandteil werden, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen nicht zu rechnen brauchte. Schließlich ist eine ausreichende Zustimmung nur gültig, solange sie vom Empfänger nicht widerrufen wird.

Quelle:

Seidelberger in Brenn (Hrsg), E-Commerce-Gesetz, Manzscher Kurzkommentar, 2002

Links:

MANZ Verlag
http://www.manz.at

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