| | | § 9a (Zugabenverbot) wurde mit der Kartellrechts-Novelle 2013 aufgehoben.
Nach diesem allgemeinen Zugabenverbot war es grundsätzlich unzulässig, anzukündigen, dass Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben gewährt werden. Unternehmern gegenüber war auch das Anbieten und Gewähren von Zugaben untersagt.
Dazu hat der Gerichtshof der Europäischen Union (Europäischer Gerichtshof – EuGH) entschieden, dass die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken einem allgemeinen Zugabenverbot im B2C-Bereich entgegensteht, selbst wenn dieses auch andere Ziele als nur den Schutz der Verbraucher verfolgt. Aus diesem Grund wurde diese Bestimmung vom Gesetzgeber zur Gänze aufgehoben.
Mit dieser Entscheidung ist eine seit vielen Jahrzehnten wesentliche Bestimmung für Zugaben und Prämien als Geschenke oder zu einem Scheinpreis bei dem Kauf einer Ware oder Dienstleistung als allgemeines Verbot gefallen, welche das Werberecht in Österreich maßgeblich geprägt hat. Hinsichtlich der Auswirkungen auf die Praxis stellt sich die Frage, wie die österreichische Judikatur Zugaben in Zukunft beurteilt, weil diese noch immer unlauter z.B. im Sinne eines übertriebenen Anlockens sein können. Bei den ersten Verfahren hat der OGH dies allerdings verneint, wenn z.B. ein Kunde, der einen Kleinwagen um 11.800 EUR erhält, wenn er Waren im Wert von 50.000 EUR kauft, weil er damit keinem unlauteren Druck ausgesetzt wird (OGH 10.5.2011, 4 Ob 38/11h - Jubiläumsgeschenke).
Weiters liegt bei der Zugabe von zwei Gesundheitsbüchern zum Abo einer Tageszeitung, wenn mit Bankeinzug gezahlt wird, ebenfalls keine unlautere Ankündigung vor. Die Bücher kosten beim Zeitungsunternehmen einzeln je 5 EUR, vergleichbare Bücher im Buchhandel ca. 10-15 EUR. Damit wird kein unlauterer Druck auf das Publikum, keine Verlockung unter Ausschluss jeder sachlichen Erwägung und keine irreführende Preisverschleierung hervorgerufen (OGH 4 Ob 36/11i). Auch das Angebot an Kunden, im Falle der Beauftragung mit verkehrspsychologischen Nachschulungen Zugaben zB in Form eines KFZ-Sicherheits-Checks (Wert: 17,99 EUR) gratis zu gewähren, ist nicht unlauter (OGH 4 Ob 152/11y).
In Deutschland nimmt der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) eine sogenannte Missbrauchskontrolle vor, weil Zugaben nach seiner Ansicht in der Tat eine Missbrauchsgefahr sind. Einen solchen Missbrauch sieht er als gegeben an, wenn im Einzelfall irregeführt oder ein Angebot mit eventuellen Nachteilen oder Bedingungen nicht transparent dargestellt wird. Dieses Transparenzerfordernis ist aktuell die wesentliche Beurteilungslinie bei der Zugabenjudikatur des BGH.
Ein Verstoß wird daher dann vorliegen, wenn wesentliche Informationen in der Werbung vorenthalten oder die Kunden sonst bei der Ankündigung irregeführt werden. Nunmehr zulässige Zugabenankündigungen sollten sich wertmäßig im Rahmen halten und die Kunden nicht täuschen. Auch der § 6 E-Commerce-Gesetz schreibt für Zugaben und Gewinnspiele im Onlinebereich vor, dass diese als solche zu erkennen sein und einen einfachen Zugang zu den Teilnahmebedingungen enthalten müssen.
Ein Verstoß kann allerdings noch bei einer aggressiven Geschäftspraktik nach § 1a UWG oder einem Verkauf unter dem Einstandspreis nach § 5 Kartellgesetz bestehen. Dieses Untereinstandspreisverkaufsverbot gilt aber nur für marktmächtige Unternehmern. In einem konkreten Fall nach dem Fall des Zugabenverbotes hatte der OGH das Angebot eines großen Lebensmittelhändlers zu beurteilen, wo in den Einkaufszentren im Rahmen einer „Treuepunkteaktion“ Küchengeräte angeboten wurden, die preislich bis zu 87% unter dem Marktpreis lagen und eine Ersparnis von maximal 20 Euro aufwiesen. Von aggressiver Geschäftspraktik kann laut OGH nicht ausgegangen werden, da rationale Erwägungen für die Kaufentscheidung bei einer Ersparnis von höchstens 20 Euro nach Erwerb von Treuepunkten nicht ausgeschlossen wurden. Er hält fest, dass wenn schon eine unentgeltliche Zugabe zulässig wäre, muss gleiches umso mehr für ein entgeltliches wenngleich günstiges Kopplungsangebot (Vorspannangebot) gelten.
Zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung führt der OGH aus, dass der Erwerb der Geräte an den vorherigen Kauf anderer Ware geknüpft war („Treuepunkteaktion“). Hätte die Beklagte die Geräte unentgeltlich abgegeben, so hätte sie, Marktbeherrschung vorausgesetzt, nur gegen das Verbot des Verkaufs unter dem Einstandspreis verstoßen, wenn der Wert der Zugabe den Preis der Hauptware unter deren Einstandspreis gedrückt hätte. Eine solche Gesamtbetrachtung ist auch anzustellen, wenn die Nebenware nicht unentgeltlich, aber unter ihrem Einstandspreis abgegeben wird (OGH 23.3.2011, 4 Ob 34/11w - Treuepunktaktion II).
In einem Fall lobte eine marktbeherrschende Tageszeitung (exklusiver Sponsor des ÖSV aus dem Printmediensektor) ein Gewinnspiel mit einem Preis aus, der nicht substituierbar ist („Begegnung mit unseren Schistars“). Dieser Vorwurf der Behinderung schwächerer Mitbewerber durch Marktbeherrscher bleibt vom Maßstab der RL-UGP unberührt. Auch hier liegt aber keine unlautere Geschäftspraktik vor, weil das rechtliche Schicksal der Zugabe jenem des Sponsorvertrags folgt und gegen diesen keine kartellrechtlichen Bedenken bestehen (OGH 4 Ob 84/12z). |