| | | Eine wettbewerbswidrige „Behinderung” liegt laut OGH vor, wenn ein Wettbewerber durch eine bestimmte Maßnahme zu erreichen sucht, dass der Mitbewerber seine Leistung auf dem Markt nicht oder nicht mehr rein zur Geltung bringen kann. So stellt es eine unlautere Behinderung dar, wenn ein Facharzt für Augenheilkunde eine Bestätigung über die Erforderlichkeit von Kontaktlinsen nicht ausstellt, wenn nicht ihm der Auftrag erteilt wird, die Kontaktlinsen beizustellen und anzupassen (ÖBl 1994, 60 - Indikationszeugnis).
Ein Verstoß gegen § 1 UWG wurde ebenso angenommen, wenn sich jemand in schwebende Verkaufshandlungen eines Wettbewerbers einmischt (ÖBl 1971, 14 - Reklamezettel-Verteilen). Auch das Anfahren von Haltestellen eines konkurrierenden Autobusunternehmens kurz vor der planmäßigen Abfahrt (ÖBl 1972, 91 - Autobus-Linienverkehr) oder das planmäßige Verteilen von Werbezetteln vor dem Geschäft eines Konkurrenten, in der Absicht, diesem Kunden auszuspannen (ÖBl 1996, 180 - Kärntnerring-Garage), sind unzulässig. Das Unterschieben einer anderen als der verlangten Ware, Marke oder Leistung verstößt ebenfalls gegen § 1 UWG, wenn der Verkäufer etwas ganz anderes in der Hoffnung liefert, der Kunde werde den Unterschied nicht merken oder sich mit der ihm aufgedrängten Ware abfinden (ÖBl 1989, 99 - ”Sani-Zelle”).
Im bloßen Abwerben von Kunden für sich allein liegt kein Verstoß gegen § 1 UWG. Nur die Art und Weise, wie die Beeinträchtigung des Mitbewerbers geschieht, kann die Wettbewerbshandlung unzulässig machen, insbesondere wenn hierbei verwerfliche Mittel angewendet oder verwerfliche Ziele verfolgt werden. Auch die bloße Verwertung der Kenntnisse des Kundenkreises eines Mitbewerbers ist nicht verboten. Das gilt auch für die Auswertung der einem früheren Dienstnehmer (und nunmehrigen Mitbewerber) bekannten Vertragsbedingungen, sofern er sich deren Kenntnisse nicht mit unlauteren Mitteln, wie durch Mitnahme von Kopien wichtiger Geschäftsunterlagen zur späteren Verwendung im Konkurrenzunternehmen, verschafft hat (ÖBl 2001, 64 – Fabriksreinigung).
Einer Behinderung fremder Werbung macht sich schuldig, wer von einem Lichtbild eines Rennfahrers, der sich vertraglich zum Tragen eines Schutzhelms mit dem Warenzeichen eines Sportartikelerzeugers verpflichtet hat, diese Werbeaufschrift entfernt und sie durch den Namen eines anderen - wenngleich branchenfremden - Unternehmens ersetzt (ÖBl 1991, 13 - Gerhard Berger). Die Registrierung einer Marke kann gegen § 1 UWG verstoßen, wenn damit der Zweck verfolgt wird, einen Mitbewerber in unlauter zu behindern (ÖBl 1998, 229 - Nintendo). So handelt wettbewerbswidrig ein Markenanmelder dabei auch dann, wenn er die mit der Eintragung der Marke entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbs einsetzt (ÖBl 2002, 235 – Silberpfeil).
Auch das Domain-Grabbing ist laut OGH in die Fallgruppe des unlauteren Behinderungswettbewerbs einzureihen. Unter Domain-Grabbing wird der gezielte Erwerb einer Domain durch einen Gewerbetreibenden in der Absicht verstanden, die bereits mit erheblichem Aufwand betriebenen Bemühungen eines Konkurrenten zu sabotieren, die entsprechende Bezeichnung für die eigene Tätigkeit im Verkehr durchzusetzen bzw die solcherart erlangte Position auf Kosten des anderen zu vermarkten.
Es kommt dabei in zwei typischen Varianten vor. Entweder jemand bewirkt - ohne selbst Mitbewerber des Kennzeicheninhabers zu sein - die Registrierung einer Domain ausschließlich deshalb, um den Inhaber des Kennzeichens zur Zahlung eines „Lösegelds” für die Herausgabe „seiner” Domain zu bewegen. Hier ergibt sich die Unlauterkeit aus dem Unwert der Handlung selbst (ÖBl 1999, 225 - jusline II). Für das gehäufte Registrieren fremder Zeichen als Domains, um damit Handel zu treiben, wird auch der Begriff Domain-Trafficking verwendet.
Oder es wird eine Parallele zur Anmeldung und Eintragung eines (Sperr)Kennzeichens gezogen, wenn nämlich ein Mitbewerber eine Domain nur zum Schein oder sogar überhaupt nicht benutzt, sondern ihn nur belegt, um dadurch ein Vertriebshindernis für seinen Konkurrenten zu errichten und diesen an der Verwendung „seines” von ihm bereits verwendeten Kennzeichens als Domain zu hindern. Dabei handelt in Behinderungsabsicht und verstößt damit gegen § 1 UWG, wer ohne sachlich gerechtfertigte Gründe eine Domain in der Absicht erwirbt, jemand anderen von der Benutzung seiner gewählten Kennzeichnung im Internet auszuschließen (ÖBl 2000, 73 - Format).
Das Manipulieren des Suchergebnisses von Suchmaschinen als Behinderung wird dabei als „Search Engine-Spamming” bezeichnet. Dabei kann man zwischen den Fallgruppen des Meta-Tagging, des Word-Stuffing und des Keyword-Advertising unterscheiden.
Meta Tags als optionale Informationen über eine Website können vom Inhaber dieser Website eingegeben werden. Wird nun ein Begriff in eine Suchmaschine eingegeben, dann sucht diese Suchmaschine nicht nur in dem Text der Website nach diesem Begriff, sondern auch in den Meta Tags. So kann man in der Trefferliste dieser Suchmaschinen zB bei der Eingabe des Namens eines Konkurrenten ebenfalls ganz oben aufscheinen, wenn sich dieser Name auch in den eigenen Meta Tags findet. Diese Verwendung fremder Kennzeichen wird als Meta-Tagging bezeichnet. Das Setzen von Meta Tags, welche Teile eines geschützten, fremden Unternehmenskennzeichen enthalten, können als unlauteres Umleiten der Kunden zum Beklagten qualifiziert. Auch eine sittenwidrige Absatzbehinderung gemäß § 1 UWG erscheint begründbar, weil sich der Suchmaschinen-Nutzer unter Umständen zuerst mit der „fremden” Website beschäftigt, falls diese weiter oben in der Trefferliste angeführt wird. Allerdings darf ein Unternehmer unter bestimmten Umständen auch fremde Marken als Metatags verwenden (ÖBl 2001, 126 – Numtec-Interstahl).
Die wettbewerbsrechtlichen Bedenken gegenüber dem Meta-Tagging gelten entsprechend für den Fall des Word-Stuffing. Dabei handelt es sich um die Plazierung eines fremden Kennzeichens in der eigenen Website mit der Besonderheit, dass Schrift und Hintergrund die gleiche Farbe aufweisen und daher für das menschliche Auge nicht wahrnehmbar sind. Für die Suchprogramme spielt die Farbe jedoch keine Rolle.
Das Unterbieten der Preise der Mitbewerber ist grundsätzlich ein erlaubtes Kampfmittel im wirtschaftlichen Wettbewerb und nur unter besonderen Umständen unlauter im Sinne des § 1 UWG (ÖBl 2000, 216 – FORMAT-Schecks). Dies liegt zB bei der Vernichtungsunterbietung (Dumping) durch systematisches Unterbieten ohne Rücksicht auf eigene Verluste vor, um so freie Bahn für den eigenen Absatz zu gewinnen und dann später die Preise allein diktieren zu können (ÖBl 1972, 62 - Fernsehgeräte).
Unzulässiges Preisunterbieten liegt weiters unter zusätzlichen unlauteren Begleitumständen vor. So ist das Preisschleudern, also eine Herabsetzung auf einen Bruchteil des sich bei üblicher Kalkulation ergebenden Preises unlauter, wenn es allein dem Bestreben dient, auf jeden Fall das billigere Geschäft zu sein. Dies liegt zB bei einer Preisreduktion von 1 l Milch von S 5,90 auf S 0,70 vor (ÖBl 1978, 148 - Milch-Preisschleuderei).
Die Ankündigung, jeden Mitbewerber zu unterbieten, ohne dabei den eigenen Preis zu nennen, ist unzulässig, weil ein echter Leistungsvergleich dadurch ausgeschlossen wird (ÖBl 1977, 118 - S 2.000,-- billiger als jede Konkurrenz). Allerdings hat der OGH eine Aktion von etwa drei Wochen, mit der angeboten wird, die bisherigen Preise der Mitbewerber um 10% zu unterbieten, als zulässig angesehen (ÖBl 2002, 127 – Best Offer). Schließlich kann unlauteres Preisunterbieten auch bei einem auf Täuschung abzielenden Verhalten vorliegen, wie etwas der Offertstellung unter Selbstkosten, wenn der Verlust durch andere ersetzt wird.
Die Gratisabgabe von Waren ist unter dem Aspekt der Bedarfsdeckung bzw Marktverstopfung nicht unter allen Umständen verboten. Der Markt kann nur verstopft werden, wenn das in Frage stehende Angebot quantitativ ausreicht, den freien Wettbewerb auszuschalten (MR 2000, 36 – Stumme Verkäufer). Die Unentgeltlichkeit einer gewöhnlich nur gegen Entgelt erbrachten Leistung reicht dafür nicht aus (ÖBl 2001, 69 – Trend-Treue-Aktion).
Bei einer räumlich beschränkten Exklusivbindung des Mieters liegt grundsätzlich kein Behinderungswettbewerb vor. Eine solche Vereinbarung ist einer exklusiven Bezugsbindung vergleichbar. Exklusive Bezugsbindungen sind in der Regel mit § 1 UWG vereinbar (ÖBl 2001, 70 – Shopping-City P).
Boykott im wettbewerbsrechtlichen Sinn ist die von einer oder mehreren Personen ausgehende, durch Dritte ausgeführte planmäßige Absperrung eines Konkurrenten vom Geschäftsverkehr durch Nichtaufnahme neuer oder Abbruch bestehender Geschäftsbeziehungen.
Es setzt daher die Beteiligung von mindestens drei Personen voraus, nämlich eines Verrufers, der einen anderen zur Sperre aufruft, eines Ausführers, welcher als Adressat dieses Aufrufes die Absperrung durchführt, und eines Boykottierten als Opfer der Boykottmaßnahme. Boykott ist nach der Rechtsprechung des OGH nur dann erlaubt, wenn alle anderen Möglichkeiten ausgeschöpft sind, wenn er nicht zur Durchsetzung ungerechtfertigter Forderungen benützt wird und vor allem keine solchen Mittel verwendet, die geeignet sind, die wirtschaftliche Existenz des Konkurrenten zu gefährden (ÖBl 1981, 13 - Reiseveranstalter-Boykott I).
Die Androhung oder Durchführung einer (einfachen) Liefersperre verstößt nur unter besonderen Umständen, nämlich nur dann gegen § 1 UWG, wenn ihr Zweck auf die wirtschaftliche Vernichtung des Mitbewerbers abzielt, oder wenn die Mittel unlauter und unerlaubt sind. (ÖBl 1975, 109 - Badeausstattungs-Liefersperre).
Das Ausnützen wirtschaftlicher Macht ist erst dann unzulässig, wenn es einen unlauteren Zweck verfolgt oder die angewendeten Mittel ihrer Natur nach oder nach der Art ihrer Verwendung gegen die anständigen Marktgepflogenheiten verstoßen. Kontrahierungszwang besteht dort, wo er gesetzlich vorgesehen ist, oder bei Bedarfsgütern des täglichen Lebens, die an jedermann abzugeben sind. Grundsätzlich gilt aber das Prinzip der Vertragsfreiheit. Ein sonstiger Kontrahierungszwang ist nur bei der Möglichkeit der Fremdbestimmung über andere oder bei dem sittenwidrigen Ausnützen einer Monopolstellung durch Vorschreiben unbilliger, unverhältnismäßiger Bedingungen oder durch Verweigerung des Vertragsabschlusses gegeben. Auch der Monopolist kann allerdings aus sachlich gerechtfertigten Gründen einen Vertragsabschluß ablehnen (ÖBl 1999, 27 - Beschneiungs-ARGE). Das Ausnützen einer Monopolstellung ist dann nicht unerlaubt, wenn es die wirtschaftliche Existenz des Betroffenen zwar erschwert, aber nicht in ihren Grundlagen berührt. So ist die Ablehnung der Veröffentlichung eines Zeitungsinserats, das berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der in ihm enthaltenen Behauptungen und der Beachtung der Regeln des lauteren Wettbewerbs aufkommen läßt, nicht unlauter (ÖBl 1971, 12 - Backofenwerbung).
”Anzapfen” (ein Abnehmer fordert von seinem Lieferanten eine Leistung, die typischerweise er selbst zu erbringen hat) ist unzulässig, wenn dabei der Lieferant den Eindruck gewinnen kann, bei Nichterfüllung der Bitte einen geschäftlichen Nachteil zu erleiden (ÖBl 1979, 99 - Anzapfen).
Das Ausspannen von Beschäftigten ist vor allem bei Verleitung zum bzw Unterstützung vom Vertragsbruch des Abgeworbenen unlauter (WBl 1991, 104 - Werbegeschenke-Konkurrenzklausel). Sittenwidrig ist auch, wenn fremde Dienstnehmer planmäßig abgeworben werden, um den Mitbewerber zu schädigen (ÖBl 1991,15 - Abwerbung), bzw wenn fremde Beschäftigte über herabsetzende Äußerungen über den Arbeitgeber, durch bewusst unrichtige oder sonst irreführende Tatsachenbehauptungen abgeworben werden (ÖBl 1996, 127 - Feuerlöschgeräte).
Die Herabsetzung von Mitbewerbern ist primär nach § 7 UWG zu beurteilen, wobei aber daneben bei Vorliegen besonderer Umstände auch § 1 UWG greifen kann. Grundsätzlich wettbewerbswidrig ist es, zu Wettbewerbszwecken unwahre, die fremde Geschäftsehre und damit das andere Unternehmen schädigende Tatsachen zu behaupten oder zu verbreiten.
Wahre Behauptungen geschäftsschädigender Art sind dann unlauter im Sinne des § 1 UWG, wenn kein hinreichender Anlaß besteht, das eigene Erfolgsstreben mit der Herabsetzung der Mitbewerber zu verbinden und wenn sich die Kritik nicht nach Art und Maß im Rahmen des Erforderlichen hält (ÖBl 2000, 219 – Konsumenten-Information). So ist das Verbreiten von wettbewerbsfremden Tatsachen wie Hinweise auf die Volks- oder Rassenzugehörigkeit etc unzulässig.
Wettbewerbswidrig sind überdies grobe Beschimpfungen, aggressive Tendenzen, unfaire Bloßstellungen oder auch herabsetzende Warnungen, welche das wettbewerbsrechtliche Gebot der Sachlichkeit verletzen, so zB die Bezeichnung einer Tageszeitung als ”Zeitung mit dem guten Handling im Häuschen” (ÖBl 1991, 64 - Blättelein). Auch der Gebrauch des „Götz-Zitats” gegenüber Mitbewerbern verletzt das Sachlichkeitsgebot als pauschal herabsetzende grobe Beschimpfung (ÖBl 1994, 111 - Götz-Zitat). Weiters ist auch die Behauptung der Lebensgefährlichkeit der Produkte eines Konkurrenten eine unzulässige pauschale Herabsetzung (ÖBl 2002, 19 – Heißer Streit).
Ebenso unzulässig ist eine von den angesprochenen Kreisen nicht nachprüfbare, mit Schlagworten operierende Pauschalabwertung aller anderen Konkurrenten (ÖBl 1975, 146 - Wir sind besser als die anderen). Dies gilt auch für einen Systemvergleich, welcher vorliegt, wenn unter der Vermeidung der Nennung eines bestimmten Mitbewerbers die Vor- und Nachteile bestimmter Herstellungs-, Einkaufs- und Vertriebssysteme dargelegt werden. Auch Systemvergleiche müssen wahr, sachlich und informativ sein. Pauschalabwertungen, unnötige Bloßstellungen und aggressive Tendenzen sind auch dann unlauter, wenn eine gezielte Bezugnahme auf Mitbewerber fehlt (ÖBl 2000, 20 - LKW-Entferner). Schließlich sind auch nicht konkretisierte Pauschalverdächtigungen ganzer Berufsgruppen als unzulässig anzusehen. |